DOLAYLI FAİL İLE AZMETTİRMENİN FARKLARI

Oktay Yılmaz Karaman
Ağustos 5, 2020 admin 0 Comments

GİRİŞ

Suç, hukuk yasalarına aykırı olan, kanunda korunan değerin ihlalinin sonucunda yaptırıma bağlanan fiillerdir. Bir fiilin suç kapsamında değerlendirilebilmesi için suçun tüm unsurlarının gerçekleşmesi gerekmektedir. Suç işleyen taraf, tek kişi olabileceği gibi birden çok kişi de olabilir. Suçun birden çok kişi tarafından işlenmesinin sebebi, suçun organize olarak daha hızlı şekilde üstünün kapatılması ve kişilerin suçun sonucunda ortak menfaatinin bulunmasıdır. Birden fazla kişinin ortak olarak suçu işlemesinin ceza hukukundaki adı iştirak suçu olarak geçmektedir. Çalışmamızın birinci bölümünde iştirak suçunun genel olarak tanımı, koşulları, yaptırımı ve şekilleri ele alınacaktır. Suça iştirak şekilleri başlığı altında inceleyeceğimiz ‘dolaylı faillik ile azmettirme’ ayrı bir bölüm olarak incelenecektir.

Dolaylı faillik ve azmettirme kavramı iki farklı durum olmasına rağmen birbirleriyle karıştırılan kavramlardır. Çalışmamızda yer verdiğimiz örneklerle, birbirine benzeyen birçok olayın bu iki kavram arasındaki farktan dolayı sonucundaki hukuki yaptırımlarının farkını göreceğiz. Bu durum iki kavramın karıştırılmamasının ne kadar önem arz ettiğinin göstergesidir.

Çalışma konusunu oluşturan, dolaylı faillik ile azmettirme kavramları ortak yönleriyle, yargı sırasında ve yaptırım uygulaması durumunda uygulayıcıları şüpheye düşürse de detaylı incelendiğinde farklıları belirli şekilde ortaya çıkacaktır. Türk Ceza Kanununa göre dolaylı faillik asıl fail, azmettirme ise şeriklik konumundadır. Dolaylı faillik, suç olarak görülen filin işlenmesinde maddi olarak katılan kişilerin iştirak suçuna dahil olup olmayacağı ile ilgidir. Azmettirme ise suçun oluşturacağı sonucun gerçekleşmesi için ortaya konulan iradedir. Burada faili ikna eden bir iradenin, azmettirenin var olması söz konusudur. Bu doğrultuda, birinci bölümde yer verdiğimiz suça iştirak suçunun genel bilgilerine dayanarak, ikinci bölümde dolaylı fail ile azmettirme kavramları şekilleri ve koşullarıyla detaylı şekilde incelenecektir. Son bölümde ise hukuki açıdan iki kavramın karşılaştırılması yapılıp çalışmanın konusu olan iki kavramın farkları ele alınacaktır.

    1. GENEL OLARAK

Türk Ceza Kanununa göre iştirak, tek başına işlenebilecek bir suçun, ortak menfaat sonucu, aralarında anlaşarak işbirliği halinde işlenmesidir. Ceza hukukunda suç olarak nitelendirilen fiillerin birçoğu iştirake uygundur. Geçmişte de çokça görülen iştirak suçu, günümüzde daha çok artmaya başlamıştır. Bu sebeple, iştirak halinde işlenen suçlar için ceza hukuku bu konuya yönelik müesseselere daha fazla yer vermiştir.

Birden fazla kişinin ortak bir suç işlemeleri için bir araya gelmesi, suçun işleniş şeklidir. Türk Ceza Hukukunda yer alan iştirak müessesesi, suça ortak olan kişilerin suç işlenirken olan tutumlarının hukuki sorumluluklarını ele alır. 765 sayılı eski TCK’da suça iştirakta, asli faillik ve feri faillik olarak bir ayrım söz konusudur. 5237 sayılı TCK suça iştirak durumlarını faillik ve şeriklik olarak iki kavramı kabul ederek, bu ayrımı ortadan kaldırmıştır. Faillikte doğrudan işlenen bir suç söz konusuyken, şeriklikte dolaylı şekilde işlenen suç söz konusudur. Tek failli suçlarda suçu işleyen bellidir ve tespitinde zorluk yoktur. Fakat iştirak durumunda işlenen bir suçun, suçu işleyenlerin tutumları ve sonuçtaki menfaatlerinin aynı ve eşit olmaması durumu, suçu işleyen kişilerin hangi boyutta suç işlediği ve sonucunda hangi yaptırım uygulanacağının kararı oldukça güç bir durumdur.

5237 sayılı TCK’da kabul ettiğimiz faillik ve şeriklik kavramının içerdikleri alt başlıklar vardır. ‘müşterek faillik’, ‘dolaylı faillik’, ‘tek kişinin fail olması’ faillik kapsamına, ‘azmettirme’ ve ‘yardım etme’ şeriklik kapsamına girmektedir.. Bundan ayrı olarak, suçun somut olaya dönüşebilmesi için birden fazla kişinin olması zorunluluğu olan ‘çok failli suç ve zorunlu iştirak’ dediğimiz haller suça iştirakten ayrı bir durumdur. İştirak, birden fazla kişinin birlikte suç işlemesiyken, çok failli suçlarda suçun varlığı gereği birden çok kişinin fail olması gerekir yada kanunda birden çok kişinin suçun kurucu faktörü olarak görülmesidir. Ceza hukuku hükümleri


açısından karşılaştırdığımızda ‘çok failli suçlar ve zorunlu iştirak’ diye adlandırdığımız suçlar, ceza hukukun özel hükümleri kapmasında değerlendirilirken, iştirak suçu ceza hukuku genel hükümler kapsamında değerlendirilir. Zorunlu iştirak bağımsız bir suç şekli olarak öngörülmektedir. İştirak ise kanunda suç olarak öngörülen fiillerin ceza sorumluluğun genişletilmesi ve tamamlayıcısı olarak karşımıza çıkmaktadır. Suça iştirak müessesesine ceza hukukunda yer verilmeseydi, iştirak kapsamından suç sayılan fiiller ceza sorumluluğunun kapmasına girmeyecekti. Bu bakımdan, iştirak kapsamında olan hükümler tamamlayıcı ceza sorumluluğu olarak ele alınır.

  1. SUÇA İŞTİRAK KOŞULLARI

Bir suçun iştirak olarak değerlendirilebilmesi için aranan üç şart vardır. Bu şartların ilki, suç olarak nitelendirilen fiilin gerçekleşmesinde birden çok kişinin, failin, var olmasıdır. Bir suçun tarifinde öngörülen fail sayısından daha fazla failin olması ve olayın sonucunun oluşmasında her birinin bir sebebe dayanarak etkileri bulunmak zorundadır. Bir failin, suçun sonucunun oluşmasında bir sebebe dayanılmaksızın, başka bir deyişle nedensellik bağı doğrultusunda olaya etkisi olmadığında bu durum iştirak olarak sayılmamaktadır.

İştirak olarak sayılabilmesi için aranan ikinci şart ise, suçu işbirliği halinde, birden fazla kişi ile gerçekleştirenlerin, suçu birlikte işleyeceklerine dair iradelerinin bulunması gerekir. Başka bir ifadeyle aranan şart, suçu işleyecek olan kişilerin suçu ortak olarak işleme kararlarını vermeleridir. Suça ortak olan faillerin fiilleri eğer failin iradesi dışındaysa bu durum iştirak doğrultusunda değerlendirilmez. Failin iradesi, suçun işlenmesinin öncesinde veya suç işleme esnasında ortaya konulabilir. Suç işlenmesinden sonra olan fiiller iştirak olarak değerlendirilmez. Failin suçu ortak işleme yönündeki kararını açıklaması iştirak için yeterlidir. Diğer faillerin bilmesi veya bilmemesi önemli değildir. Kısaca burada aranan şart, suça ortak olacak failin veya faillerinin her birinin iradesinin bu yönde açıklanması ve olayın sonucuna olan etkileridir.

Aranan bir diğer ve son şart ise, gerçekleştirilmesi istenen suça en azından bir girişimde halinde bulunulmasıdır. Yani bir kişi tarafından işlenilmesi istenmiş bir suçun, işlenilmemesi durumu iştirakın alanına girmez. Sonucu amacına uygun olmasa bile teşebbüste bulunulması da iştirak için yeterli bir sebeptir.

  1. SUÇA İŞTİRAK EDENLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

Suça iştirak eden faillerin hukuki sorumluluğu doktrinde üç farklı görüşe yer verilmiştir. Birinci görüş, suça iştirak eden faillerin aynı suçu işlediklerini bu yüzden aralarında fark bulunmaksızın aynı cezaya çarptırılacağını savunan görüştür. Roma hukukundan bu yana en eski görüş olarak bilinen bu görüşe göre, suç bir bütündür ve suç bölünemez, bundan dolayı suçun oluşturduğu hukuki sorumlulukta bölünemez. Görüş, birçok kişinin farklı düşünce ve tutumlarıyla suça ortak olmaları, aynı suçu işlediği gerçeğini değiştirmediğini savunur. Bu yüzden suçla arasında nedensellik bağı bulunan ve suça ortak olmuş kişilerin, suçu işleyen asıl faille aynı derece de ceza almasını uygun görür. Bu görüş doktrinde, teklik veya eşitlik sistemi olarak da kullanılmaktadır. Hukuki sorumluluğun doktrindeki ikinci görüş ise, ikilik sistemidir. Bu görüşe göre, suça katılan kişilerin, suça katılma oranları ve katkılarına göre ayrım yapılmakta ve yaptırımın buna göre uygulanmasıdır. Suçun oluşumdaki aktifliğe göre, daha aktif olan daha fazla ceza alması, daha az aktif olanın ise daha az ceza alması öngörülür. Burada söz konusu olan, asli ve feri iştirakçilerdir. Suçun işlenmesinde en önemli fiili gerçekleştiren asli, aslinin fiili gerçekleştirmesinde kolaylık sağlayan ise feri iştirakçi olarak geçmektedir . Bu sistemde, fiilin meydana gelmesi asıl suç olarak, fiilin meydana gelmesinin etrafında gelişen davranışlar ise iştirak olarak nitelendirilir. Bu görüşü savunanlar göre, suçu işleyen kişilere aynı cezayı vermek ve eşit şekilde suç işlemiş olarak nitelendirmek adaletli bir değerlendirme değildir. Çünkü, asıl fiili gerçekleştiren kişi veya kişiler ile, suç işlenmesi kolaylaştıran kişilerin suçun



sonrasındaki menfaatlerin eş olmamasıdır. Bu görüşü hedef alan iki eleştiri vardır. Birincisi, suça ortak olan kişilerin hangisinin asıl suçu üstlenip hangisinin yardım ettiğinin tespitidir. Bazı olaylarda, bu ayrım suça ortak olan failler arasında tesadüfen de gerçekleşebilmektedir. Bu durumun tespitinde kesin bir yargı verilmesi oldukça güçtür. Bir diğer eleştiri ise, asıl failin suça sebep olacak fiili gerçekleştirmemesi durumunda, suçun diğer yardım eden ortaklarının sonucundaki yaptırım sorunudur. Bu sistemin geçerliliği söz konusu olabilmesi için asli ve feri ayrım yapılması gerektiğinden dolayı asıl suç ortada yoksa yardım edenlerinde sorumluluğu da ortadan kalkacaktır.

Suça iştirakte hukuki sorumluluğun son görüşü ise, cezanın faile göre tespiti sistemidir. Bu sistemin ana kaynağı, ikilik sisteme olan eleştirilerdir. Sistemde, ikilik sistemde olan asli ve feri ayrım kabul görmektedir. Fakat aynı zamanda bu ayrımın yanında failin kötülük derecesini de ele alınmaktadır. Bu sistemde, asli feri ayrımıyla birlikte failler ceza almakta, bunun yanı sıra kötülük derecesine göre yargıç olayın içeriğine bakarak cezada indirim uygulama takdirine sahiptir.

Türk ceza kanununda iştirakçiler için hukuki sorumlulukta, kanunlara bakıldığında ikilik sistemin geçerli olduğu görülmektedir. Ceza kanunumuzun 37\2 ve 38. maddesinde dolaylı fail ile azmettirene aynı ceza uygun görülürken, 39. madde de yardım edene karşı söz konusu olan indirimden söz edilmektedir.

  1. SUÇA İŞTİRAK ŞEKİLLERİ
    1. MÜŞTEREK FAİLLİK

Türk ceza kanunu 37.maddenin birinci fıkrasında yer verilen ‘Suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.’ tanımı bize, ortak işlenen suçlarda suça karışmış olan herkesin fail olacağını açıklamıştır. Kanunda düzenlenmiş olan bu durumda suç olarak nitelendirilen fiili gerçekleştiren fail sayılıp, suça birden fazla kişinin katılması durumunda suça

katılanların müşterek fail olarak mesul olacaktır. Müşterek faillik için öngörülen iki özellik vardır. Birincisi, objektif faktör olarak nitelendirdiğimiz fiilde ortak hakimiyet, ikincisi ise sübjektif faktör olarak nitelendirilen faillerin ortak suç işleme iradesidir.

Objektif faktör olarak nitelendirdiğimiz ortak hakimiyette, kanunda öngörülen suçun meydana gelmesinde ortak beraberlik ve bir iş paylaşımı olmak zorundadır. Bu sayede suçun işlenme durumu daha kolay şekle gelir veya bir çok kişiyle işlenme zorunluluğunu ortaya çıkartır. Müşterek faillikte TCK madde 37 gereği ortak hakimiyet kurulmasında, suça ortak olan her kişi fail konumundadır. Müşterek faillikte hukuki sorumluluk için nedensellik bağı aranmaz. Çünkü, müşterek faillerin doğrudan suça ortaktırlar.

Müşterek failler, kanunda öngörülen suçun maddi unsurlarını tek başlarına yapma zorunluluğunda değillerdir . Suç olarak nitelendirilen fiilin gerçekleşmesine yapılan düzende, aralarında işbirliği yapılması ve suçun bölüştürülmesi durumunda da ortak hakimiyet kapsamındadır. Örneğin, biri bankadaki güvenliği silah ile etkisiz hale getirirken, diğerinin paraları çantaya doldurması, bir diğerinin ise etrafı gözetlemesi ortak hakimiyettir. Bu durumda suça ortak olanların hepsinin işlediği fiiller suçun tamamlayıcı unsurlarıdır.

Müşterek failliğin gerçekleşmesi için failin olay esnasında orada bulunması gerekmemektedir . Suçun işlenmesi için dışardan verilen emrin, olayın yönlendirilmesinde etkisi olan görevlerin bir kişi tarafından verilmesi de müşterek failliğin kapsamına girecektir. Müşterek failliğin kapsamına girilebilmesi için suçtaki olayda suç teşkil eden fiilin gerçekleştirilmesinde ciddi bir payının bulunması zorundadır. Suçun işlemeye engel olacak bir şey için birinin önlem alması da suçun işlenmesinde bir katkı rolü oynamaktadır. Aynı zamanda, müşterek faillikte suçun işlenmesinde, birlikte hareket

edecek faillerin ortak yer ve zaman içinde olmaları müşterik faillik için bir mecburiyet değildir. Ortak bir suçun farklı yerlerde ve farklı zamanlarda ortak hakimiyet kurularak işlenmesi de müşterek faillik kapsamına girmektedir.

Müşterek faillik için gerekli olan bir diğer husus ise sübjektif faktör olarak nitelendirdiğimiz birlikte suç işleme iradesidir. Müşterek faillik için gerekli olan birlikte suç işleme iradesi, önceden planlanabileceği gibi olası durumda suç işlenirken de gerçekleşebilir. Örneğin, T ile tartışmalı olduğu D’yi döverken, olaya tanık olan G, D’yi yaralamaya kalkarsa suça iştirak etmiş olur. Bu durumda T ile G müşterek fail kapsamına girerler. T ile G’nin birbirlerini tanımaları veya tanımamalarının bu durumda önemi yoktur.

Birlikte suç işleme iradesinin bir önemli noktası vardır. Bu nokta, faillerden birinin kendi iradesi doğrultusunda, karar verilen suçun dışına çıkması bir başka deyişle sınırının aşmasıdır. Böyle bir durum karşısında, diğer ortakların hukuki sorumluluğunu belirlemek için suçun doğurabileceği bir başka suç var mı yok mu diye bakılması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, ortak irade sonucu oluşan suç başka bir suça kolaylık sebebiyet veriyorsa ve ortaklardan biri o suçu gerçekleştirmişse, diğer ortaklar da bu suçtan sorumludurlar.Eğer planlanan suç başka bir suça sebebiyet vermiyorsa, diğer ortaklar bu suçtan sorumlu değillerdir. Müşterek faillerden biri ortak irade sonucu olan suçun sonucu yüzünden ağır bir durum oluşturursa bu durumdan diğerleri de sorumlu olacaktır. Eğer bu ağır durumu faillerden biri bilerek işlediyse diğerleri sorumlu tutulmayacaktır.

  1. DOLAYLI FAİLLİK

Türk Ceza Kanununun madde 37\2’ de yer alan ‘Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.’ tanımla dolaylı failliğe açıklık getirilmiştir. Maddeyi başka bir deyişle aktarırsak, suç olan fiilin gerçekleştirilmesinde bir başkasını kullanan kişi dolaylı fail kapsamına girmektedir. Dolaylı faillikte, suç olarak nitelendirdiğimizin fiilin gerçekleşmesinde, fiili gerçekleştiren kişinin üzerinde egemenlik kuran, olayın

arkasında kalan kişi fail olarak değerlendirilmektedir.

Gerçekleştirilmek istenen suçun, olayın arka planında kalan kişinin, cezai sorumluluğu olmayan kişilere fiili gerçekleştirmesinde, dolaylı faile verilecek cezayı arttırmaktadır. Dolaylı failin bu duruma başvurmasını, cezai sorumluluğu olmayan kişinin suçu gerçekleştirmesinde kişinin zayıflığını kullanarak daha kolay hale gelmesiyle açıklanabilir.

Dolaylı faillik kapsamına girebilmek için kişi, suç olan fiili gerçekleştirmesini kasten yapmalıdır. Taksirli hareketler, dolaylı faillik kapsamına girmez.

  1. AZMETTİRME

Türk Ceza Kanunu’nda madde 38’de düzenlenen kanunda azmettirme kavramına yer verilmiştir. Bu kavram, suç olan fiili gerçekleştirme fikri ve buna dair iradesi olmayan kişiye, bir başka kişi tarafından bu karara teşvik edilmeye çalışılması olarak açıklanabilir. TCK’da düzenlenen maddeye göre, suç işleme kararı olmayan birini, suça teşvik eden kişi ,azmettiren, gerçekleştirilen suçun yaptırımı ile cezalandırılır.

Bir şahsın, bir başka kişiyi azmettirmeye çalışması için birebir temas veya görüşme olması zorunluluğu yoktur, bir başka kimse ile de aktarılabilir.

Azmettirmeye aracı olanlar da, azmettirici olarak geçerler ve aynı cezai sorumluluktan sorumlu olurlar.

Azmettirme, suç işlemeye yönelik basit bir fikir değildir. Kararı tetikleyici, teşvik edici bir davranış söz konusu olmalıdır. Bir şahsa, suç işlemesine yönelik teşviki davranışları ve hareketleri önemlidir. Azmettirmenin olabilmesi için, suç işleme fikrinin ortada olmaması gerekir. Suçun işlenmesini önceden karar verilmesi durumunda azmettirmeden bahsedilemez. Suç olan fiilin gerçekleşmesinde, fiilin nasıl gerçekleşeceğine dair öneriler veya planlar, suçu işleyecek olan kişinin suçu işleme kararını verdikten sonra konuşulursa burada azmettirmeden değil yardım etmeden söz edebiliriz[6]. Bir başka deyişle, azmettirme suçun gerçekleşmesinde sebeptir, eğer azmettirme yoksa ortada bir suçta kalmayacaktır.

  1. YARDIM ETME

Yardım etme kavramı, bir suçun işlenmesinde bilerek isteyerek destek verilmesi olarak açıklanabilir. Faillik ve azmettirme kapsamına girmeyen tüm kavramlar, yardım etme kapsamına girer diyebiliriz. Yardım etme kavramını kanunun özüne bakarak maddi ve manevi yardımlar olarak ikiye ayırabiliriz.

Maddi yardımlar,

Fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak tanımda da belli olduğu üzere bir aracın suç olan fiilin gerçekleşmesinde yardımcı olacak şekilde temin edilmesidir. Araçlar menkul veya gayrimenkul şeklinde karşımıza çıkabilir, buradaki önemli husus suç işlenmesi sırasında araçların işlevinin olmasıdır. Kanun, aracın suç için kullanılma gayesiyle tedarik edilmesini yeterli kılmıştır. Bundan dolayı, asıl fail yada müşterek faillerden birine teslim edilmiş olması veya birinin kullanma gereği zorunluluğunu içermez. Temin edilen aracın kullanılmamış olması, aracı temin edeninin cezai sorumluluğunu yok etmez. Burada asıl aranan şart, işlenen suçun amacına ulaşmasını daha kolay ve daha olanaklı hale getirip getirmediğidir.

Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, kanunda öngörülen diğer maddi yardım şeklidir. Bir mağaza çalışanının içeriye hırsızlık için girecek olan arkadaşlarına yardım amaçlı kapıyı açık bırakması veya öldürülmesi gereken kişinin adresini vermek, suçun gerçekleşmesinde kolaylaştırıcı etkenlerdir. Suçun işlenmesi sırasında olan yardımlar müşterek faille karıştırılmaktadır. Buradaki asıl önemli nokta, suç işlenme sırasında gerçekleşen tutum olmasa bile suç işlenebilir haldeyse bu yardım etme kapsamına, eğer ki o tutum olmazsa işlenecek olan suçu gerçekleştirecek failler suçu işleyemez hale gelirse bu müşterek failliktir. Kısacası, bu kapsama giren tutumların, suç için var olması zorunlu olan bir unsur olmaması gerekmektedir.

Manevi yardımlar,Suç işlemeye teşvik, burada söz konusu olan suç işlemeye yönelik düşünceleri olan ama tam anlamıyla karar verememiş kişilerin, bir başkası tarafından desteklenmesi, heveslendirilmesidir. Failin isteği vardır fakat henüz icraate dökmekte kararsızdır.

Buradaki diğer önemli husus ise, suç için cesaretlendirilen kişinin kusur yeteneğinin olması gerekmektedir, aksi takdirde dolaylı faillik kapsamına girer. Suç işlemeye karar vermiş kişiyi, bir başkası cesaretlendirip ona rağmen fail suçu işleyememiş veya vazgeçmişse, cesaretlendiren kişinin cezası yoktur.

Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, suç işlemeyi düşünmüş ama karar verememiş kişiyi kararını verdirip, icraat kısmına geçmesi için kararını destekleyerek etkisi altına almaktır.

Suç işlendikten sonra yardımda bulunmayı vaat etmek, suçu işleyecek olan failin suçun fiilinin gerçekleştirmesinden sonra aklındaki tereddütlerinin giderilmesi için, bir başka kişinin bu konuda ileriye dönük vaatlerde bulunmasıdır. Suçun icraatinden sonra faile para yardımında bulunulması veya saklanması, suçun üzerinin kapatılması gibi sözler bu kapsama girmektedir. Bu vaatlere güvenerek, cesaret alan fail suç işleme konusundaki tereddütlerini kenara bırakır. Buradaki söz konusu olan suç işlendikten sonra gerçekleşecek olan sözlerin, suç işlenmesine rağmen gerçekleşmemesi durumunda, fail sözlere güvenerek hareket ettiğini savunsa da suçtan dolayı sorumlu tutulacaktır. Suç icra edildikten sonra yardımda bulunacağını söyleyen kişi, suç işlendikten sonraki vaadinin icra edilip edilmemesinin önemi olmaksızın iştirak emirlerine göre sorumlu tutulur. Suç işlendikten sonra icrası edilen vaadin ayrı bir suç teşkil etmesi durumunda da bu suçun ayrıca bir hukuki sorumluluğu yaratacağı konusunda görüşler vardır.Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, suç olan fiili gerçekleştirmeye karar vermiş olan faile, işleyeceği suç için zaman, yer, öneri, nasıl yapacağına dair fikirler sunmasıdır. Suçun icrası için yönlendirmede bulunduran, suçun işlenişinin kolaylaştırmak için planlamalara katkıda bulunan herkes bu kapsama girmektedir. Buradaki önemli husus, failin suç işleme kararının bu önerilerden önce vermiş olmasıdır. Örneğin, mağaza zincirleri olan bir şirket görevlisinin hırsızlık için arkadaşlarına güvenlik kameraları bozuk olan mağazayı söylemesi bu yardım kapsamına girmektedir. Aksi takdirde, suçun icrası için planları suç işlemeye karar

vermemiş olan bir kişiye anlatıp ikna etmek, müşterek faillik kapsamına girmektedir. Aynı şekilde, suç işlenme sırasında gösterilen yol, çizilen plan da müşterek faillik kapsamına girer.

    1. FAİL KAVRAMI

Ceza hukuku kapsamında fail, kanunda öngörülen suç olarak nitelendirilen fiili tek başına veya birden fazla kişiyle gerçekleştiren kişi veya kişiler olarak açıklanmaktadır. Dar ve geniş olmak üzere iki fail görüşü doktrinde mevcuttur. Dar anlamda fail görüşünde, kısaca suç olarak saydığımız fiilleri gerçekleştiren kimselerdir. Geniş anlamda fail görüşü ise, kanunda öngörülen ve suç olarak nitelendirdiğimiz davranışların icrasının dışında olan, fakat suçun işlenmesi sonucuna katkısı olan herkesin fail sayıldığı bir görüştür . Bizim sahip olduğumuz kanun, Türk Ceza Kanunu, ise dar anlamda fail görüşü olan görüşü kabul etmiş ve iştirak kurumunu ortaya çıkarmıştır. Bu doğrultuda, bu kurum arasında fail ve şerik olmak üzere iki farklı kavram düzenlenmiştir.

İştirak kurumunun fail ve şerik olmak üzere yaptığı ayrımda, faillik kavramına TCK madde 37’de yer verilmiştir. TCK 37. madde birinci fıkrada, suç olarak nitelendirilen fiilleri gerçekleştiren birden çok kişinin hepsinin fail olacağı açıklanmıştır. Buna bağlı olarak, doğrudan failin suç olan fiili tek başına gerçekleştiren olan kişi olduğunu farketmekteyiz. TCK madde 37 ikinci fıkrada ise, asıl konumuz olan dolaylı failliğe yer verilmiştir. Bu fıkra, suç olan fiilin bir başkasına gerçekleştirilmesi de suç olduğunu ve gerçekleştiren kişinin de fail sayıldığını öngörmektedir.

  1. DOLAYLI FAİLLİK

Türk Ceza Kanunu madde 37 fıkra birde dolaylı failliğe yer verilmiştir. Buradaki yer verilen fıkraya göre, suçun icrasında birisini araç olarak kullanan kişi de fail olarak nitelendirilecektir. Dolaylı failin söz konusu olduğu yerde, olayın arka perdesinde kalan kişinin, suçu icra eden kişinin üzerinde kurduğu egemenlik söz konusudur. Dolaylı failin varlığından bahsedilmemiz için bir başkasını araç olarak kullanma kararıyla hareket etmesidir. Aksi takdirde taksirli suçlarda, dolaylı faillik söz konusu değildir[4].

Dolaylı faillik, bir kişinin başkasını araç misali kullanıp suçu icra etmek, iştirak müessesi durumuna girip girmediği doktrinde tartışmalıdır.

Suçu oluşturan fiilleri meydana getirmeyen kişilerinde iştirak kurumu tarafından cezalandırılması amacı güdüldüğünü savunan görüşler, iştirak emirlerinin devreye girebilmesi için failin bilerek tutum sergilemesi gerektiğini savunup, başkasını araç misali kullanmayı dolaylı faillik adı altında farklı bir kurum adı altında alınması gerektiğini savunurlar.

Bir diğer görüş ise, iştirak emirlerinin suçun icrasında eli olan herkeste devreye gireceğini, isnat yeteneği olan veya olmayan herkesin arasında da iştirakin konusu olacağını savunan görüş, iştirak türlerinden birinin de dolaylı faillik olduğunu savunur.

  1. DOLAYLI FAİLLİĞİN GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ

Burada söz konusu olan, dolaylı fail diye nitelendirdiğimiz kişinin suçun icrası aşamasında bir başka kişiye kurduğu egemenliğin çeşitli görünüş şekilleridir.

Bunlardan ilki, araç olarak görülen kişinin kararına zorlama yoluyla egemenlik kurulmasıdır Bu duruma Türk Ceza Kanunu madde 28’te yer verilmiştir. Buradaki maddede, engellenemeyecek, kurtulamayacağı şiddet veya ağır bir korkutma, tehdit sonrasında suç işleyen kişinin ceza almayacağını, bu korkutmayı, tehditi yapan kişinin fail kabul edileceğine yer verilmiştir. Buradan da anlaşılacağı üzere, bu korkutmayı yaşamış ve bundan dolayı fiili gerçekleştiren kişinin fail kabul edilmediği, olayın arkasında buna sebep olan kişinin fail kabul edileceği görülmektedir.

Arka planda kalan kişinin, bir başkasına fiziksel olarak yaptırdığı suç icralarında dolaylı faillikten değil doğrudan faillikten bahsedilmesi mümkündür.

Bir diğeri ise, araç olarak görülen kişinin hareketinin tipik olmaması durumudur Burada söz konusu olan, araç olarak görülen şahsın, zor durumda kalması, iradesinin veya algı yetisinin eksikliğinden yararlanılmasıdır. Dolaylı failliğin etki ettiği alan genellikle suç işleyecek araç olan kişi ile mağdurun buluştuğu anlarda meydana gelir. Bunun sebebi ise, araç olan kişinin hareketlerinin kanunda suç tipini teşkil etmemesidir.

Bir insanın kendi şahsi malına karşı hasar verilmesi için bir başka kimseyi ikna edip bunu sağlayan kişi, kanunda öngörülen suç fiiline uygun olmasa da, dolaylı fail kapsamına girmektedir. Bu durum, kendini öldürtme veya yaralama gibi istekler karşısında ortaya çıkıyor. Bu durum için kanun 84. maddesinde açıkça bir düzenleme koymuştur. Kanunda, algı yetisi tam anlamıyla oluşmamış bu yetiyi ortadan kaldırarak intihara teşvik eden kişiler ve tehdit yoluyla intihara sürükleyen kişileri, kasten adam öldürmeden yargılanacaklarını belirtmiştir.

Araç olarak kullanılan kişinin hatasından faydanılması, dolaylı failin diğer görünüş biçimlerinden biridir. Buradaki söz konusu olan durum, araç olarak kullanılan kişinin bir eksikliğini bilip, bir başkasının bunu suç olarak nitelendirdiğimiz fiili gerçekleştirmek adına kullanmasıdır. Burada eksikliği olan kişiyi kullanan kişi dolaylı fail konumuna gelmektedir. Böyle bir durumda, araç olarak kullanılan kişinin eksikliğini bilen bir başka kişinin göz yumması, o kişiyi de dolaylı fail durumuna sokacaktır.

Başka bir görünüş şekli de, suç örgütlerinin verdiği gücü kullanmaktır. Buradaki dolaylı faili kapsayan kişi suç örgütünün verdiği gücü kullanan kişi iken, suç fiilini asıl işleyen kişi ise araç olarak kullanılan kişi kapsamındadır. Suç örgütlerinin her işlediği suç bu kapsama girmemektedir. Hangi suçun dolaylı fail kapsamına girip girmediğini belirlemek adına, suçu işleyen kişi yerine bir başkası geçip geçilemeyeceğine bakılır. Daha açıklayıcı olursak, suç örgütünün verdiği güce dayanıp emir veren kişi veya kişiler, emir verdiği kişi suçun fiilini gerçekleştirmeye yanaşmadığında, yerine bir başkasını getirebiliyorsa burada emir veren kişinin araç olarak kullandığı kişi veya kişilerin üzerindeki egemenliği söz konusudur. Dolayısıyla burada dolaylı faillikten söz etmemiz mümkündür. Görünüş şeklinde son olarak, suç olan fiili gerçekleştiren failin, araç olarak kullandığı kişinin isnat yeteneğinin olmamasından faydalanması diyebiliriz. Türk Ceza Kanunu madde 40’ta iştirakın var olabilmesi için gerçekleştirilen fiilin hukuka aykırı olması ve kasıtlı olarak işlenmesi yeterli olarak görülmüş asıl failin kusuru aranmamıştır. Bundan dolayıdır ki, asıl çalışmamızın konusu olan azmettirme ile

dolaylı failin karıştırılması söz konusudur. Doktrinde öngörülen önemli husus, arka planda kalan kişinin, araç olarak görülen kişinin isnat yeteneğinden yoksun olup olmadığını bilip bilmemesidir. Başka bir ifadeyle, eğer kişi, diğer kişinin isnat yeteneğinden yoksun olduğundan haberi var ise dolaylı fail, yok ise azmettiren olarak kabul görmektedir.

    1. GENEL OLARAK

Bir kişinin, kanunda öngörülen suç olarak nitelendirdiğimiz fiilin gerçekleşmesinde, bir başka kişinin üzerinde hakimiyet kuramasa bile, fiilin gerçekleşmesinde bir desteği olmasında kişiye şerik adı verilmektedir.[1] Şeriklik kavramını, doktrin yardım etme ve azmettirme olarak ikiye ayırmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nda da bu ayrım yerini almıştır. Türk Ceza Kanunu madde 38 azmettirme, madde 39 ise yardım etme kavramına yer vermiştir. Kanun, şerikliğin iki ayrı çeşidi olan azmettirme ve yardım etmeyi yaptırım olarak birbirinden ayırmıştır. Suça yardım eden kişi cezasında indirim öngörülürken, suçu azmettiren kişi o suçtan yargılanmasına karar verilmiştir.

Burada söz konusu olan kişinin, suç teşkil eden fiilin gerçekleştirmekten dolayı değil suça yardım etmeden kaynaklı bir durumu söz konusudur. Bundan dolayı, azmettirenin veya yardım edenin suçlu sayılabilmesi için, asıl fail olan suçu gerçekleştirecek kişinin suçıı gerçekleştirmesi gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, gerçekleştirilecek fiilin kasten yapılması ve kanunun öngördüğü suç ifade edebilmesi için hukuka aykırı olması gerekmektedir.

  1. AZMETTİRME

Suç ortaklığı olarak da adlandırdığımız şerikliğin bir kolu olan azmettirme Türk Ceza Kanunu madde 38’te yerini almaktadır. Kısaca azmettirmeyi tanımlayacak olursak, suç olan fiili gerçekleştirme yönünde iradesi, kararı olmayan bir kişiye, kasten suç işleme yönündeki iradeye sürükleme ve bu kararı verdirtmektir. Kararı verdirtmek şartıyla azmettiren, suç üzerinde müşterek faile göre daha az aktif haldedir. Suçun işlenmesine en büyük sebep azmettirmedir. Burada, bu fikri kişinin aklına sokmak değil

önemli olan bu kararı vermesinde büyük bir paya sahip olmaktır. Azmettiren diyebilmemiz için, azmettiren olmasaydı, asıl failin suçu işlemeyecek olması gerekmektedir.

Azmettirme birçok şekilde meydana gelebilir,

Bunlardan birincisi, işlenecek olan suçun bir başkasına vekalet olarak verilmesidir. Kişinin kendi menfaatine uygun olarak, bir başkasına suç olan fiili gerçekleştirmesidir. Azmettiren tarafın kendi çıkarı düşünerek kendini koruması veya bu suçu işleyecek güçte olmaması bu duruma neden olabilir.

Bir diğeri ise, teşci denilen durumdur. Azmettirenin etkisi altında kalan kişinin çıkarı söz konusudur .

Son olarak gelen, azmettiren ve onun etkisinde kalan kişinin kendi çıkarları doğrultusunda suç olan fiilin gerçekleştirilmesidir. Bu, azmettiren başlığı altında en çok yer alan şekildir.

  1. AZMETTİRME KOŞULLARI

Buradaki en önemli şart, bir kişiye suç işlemesi yönünde iradesinin etkilenmesi ve karar verdirilmesidir. Bir başka kişiyi, bu yönde etkilemek için azmettirenin karar verecek kişinin üzerinde güçlü bir egemenlik kurması gerekmektedir. Azmettirenin sorumluluğundan bahsedebilmek için, azmettirilen kişinin gerçekleştireceği fiilde nedensel bir payı olmak zorundadır. Fakat esas olan kişinin tek bir payı değil, birçok etkenin pay olması durumunda da azmettiren kapsamına girecektir. Azmettirenin, kişinin suç olan fiili gerçekleştirmesine yönelik iknası birçok davranışla olabilir. Belli bir zaman diliminde azmettiren kişiyi ikna etmek için birçok yol denemiş olabilir. Bu süre zarfında da, yalnızca tek bir azmettirenin olduğu kabul görmektedir. Suç olan fiili gerçekleştirmeye karar vermiş birine, farklı bir suçu işletme kararını verdirtmek de azmettiren kapsamına girmektedir. Birden çok kişinin aracı olarak, bir kişiye suç işleme kararının verdirtilmesi durumunda da azmettirenden söz edilecektir. Aradaki kişi sayısının bir önemi yoktur. Buradaki duruma en çok örgüt suçları örnek teşkil etmektedir. Bunun yanı sıra, bir kişiye suç işleme konusunda yardım

etmeye ikna etme durumunda, azmettirenden değil yardım edenden söz edilecektir[1].

İkinci şart olarak, suç fiilini gerçekleştirmeye karar verdirilmiş olan kişinin fiili gerçekleşmesine başlamış olmasıdır. Azmettirenden bahsedebilmek için suç fiilinin gerçekleştirilmiş ve tamamlanmış olmasına gerek yoktur. Başlanılmış olması yeterli bir olgudur.

Azmettirme şartlarından sonuncusu ise, azmettiren kişinin kasıtlı olarak davranış halinde bulunmasıdır. Buradaki bahsettiğimiz kasıtlı olarak davranışı, suç olan fiili gerçekleştirmeye yönelik kararın verdirtilmesi, bu fiilin karar veren tarafından işlenilmiş olması ve kanunda öngörülen suç kapsamına girmesi oluşturur. Doktrinde, kastın öncelikle bir başkasına suç işlemenin kararını verdirtilmesi üzerinde olduğu kabul görmektedir. Azmettiren yapmakta olduğu hareketler sonrasında, asıl failin üzerinde suç olan fiilin gerçekleştireceğine dair bir düşüncesi olur ve yapmakta olduğu hareketlere devam ederse, burada da azmettirenin kasıtlı hareketlerinden söz edilecektir. Burada söz konusu olan azmettirenin muhtemel kasıtlı hareketleridir. Söz ettiğimiz kasıtlı hareketlerin, kanundaki suçun tanımında gerekli olan faktörleri kapsamalıdır. Azmettiren söz konusu olan faktörleri bilmesi ve somut hale getirmesi, bu noktayı geçerli hale kılacaktır. Bir diğer nokta ise, azmettirenin suçun işlenmesine yönelik karar verdirtmesini bireyselleştirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde burada azmettirenden değil kanunumuzda suç işlemeye tahrik olarak geçen bir suçtan söz edilecektir.

  1. FARKLARI

Doktrinde, bu iki kavramın karıştırılmasına sebep olan ortak taraflarının, bir başkasının suç olan fiili gerçekleştirmeye yönelik davranışlarda bulunulması ve suça teşvik etmesidir. Dolaylı faillikte bir başkasını hakimiyet altına alarak suç işlemede araç olarak kullanılması söz konusuyken, azmettirmede bir başkasına kendi özgür iradesine bırakılarak suç işleme kararını verdirtilmesi söz konusudur. Buradaki fark, iki kavram arasındaki en büyük ayrımdır. Azmettirme ile dolaylı failin arasındaki farkları sıralayacak olursak,

İlk olarak, azmettirmede, suç işleme konusunda karar verdirten kişi ile, suçu işleyecek olan karar veren kişinin ortak bir isteği söz konusudur. Buradaki durum, karar veren kişinin kendi özgür iradesiyle, karar verdirten yani azmettirenin düşünceleriyle etkisi altında kalıp karar vermesidir. Fakat, dolaylı faillikte suç işleyen asıl failin özgür iradesinden bahsedemeyiz. Suçu işleyecek olan failin iradesi veya isnat yeteneğine bir başka etmenle zarar verilmiştir veya fail suç işlediğinin bilgisine sahip değildir.

Bir diğer bahsedeceğimiz fark ise, bağlılık kuralıdır. Yukarıda bahsettiğimiz azmettirenin şartlarından olan, failin hukuka aykırı ve kasten hareket etmesi veya bu kapsama giren fiili gerçekleştirmeye başlaması gerekmektedir. Aynı durum dolaylı faillik için geçerli değildir. Dolaylı faillikte hukuka aykırı ve kasten hareket etmesi gerekmemektedir.

Doktrinde fiil hakimiyeti olarak nitelendirilen teori, dolaylı fail ile azmettirme arasındaki fark için kabul edilmektedir. Buna göre, arka tarafta kalan, suçu işlemeyen kişi, suçu gerçekleştiren kişinin fiilinde üstünde bir egemenlik kurduysa ve kişiden üstün durumdaysa burada dolaylı faillikten söz edilmektedir. Üstünlük durumunun bulunmadığı ve sadece suç olan fiilin gerçekleşmesinde karar vermesinde etkisinin bulunduğu hallerde azmettirmeden bahsedilmektedir.

Suç fiilini gerçekleştiren kişinin asıl kastını kaldıran bir hata durumunda suç işlemesi de bahsedeceğimiz bir diğer husustur. Örnek olarak, H’nin kapının arkasında bulunan C olmasına rağmen kapının arkasında kimsenin olmadığını iddia edip eğlenmek için arkadaşı Ş’ye kapıya ateş etmeye yönlendirmesi ve Ş’nin C’yi vurması olayını verebiliriz. Burada önemli nokta, Ş’nin bilinçli taksirle hareket edip etmediğidir. Zira bilinçli taksirle hareket etmiş ise, burada araç olarak kullanımın olmadığı görülmekte dolayısıyla dolaylı faillik kapsamına da girmeyecektir.

Eğer fiilin gerçekleşmesinde bir hata değil de, failin olayları yanlış algılayıp uygunsuz bir kararla iradesini oluşturduysa burada biri üzerindeki egemenlikten bahsedemeyeceğimiz ve failin kendi iradesinin var olduğu için, hataya düşüren azmettiren olarak kabul edilecektir. Son olarak bahsedeceğimiz durum ise, bir kişin tehlike yaratarak başka bir kişiye suç olan fiili gerçekleştirmesi olayıdır. Tehlike yaratan kişinin, tehlikenin içine soktuğu kişi üzerinde bir egemenliği söz konusudur. Tehlikeye maruz kalıp suç olan

fiili gerçekleşmesi durumunda, tehlike yaratan kişi dolaylı fail olarak sorumlu tutulacaktır.

SONUÇ

Ceza hukuku yönüyle ele aldığımız iştirak, bir mecburiyet olmaksızın bir suçun birden çok kişiyle işlenmesi durumunda varlığını gösteren bir meseledir. İştirakın varlığını göstermesi için, suça birden çok kişinin katılması, ortak bir iradelerinin bulunması ve suç olan fiili gerçekleşmesine dair bir adım atmaları zorunlu olan unsurlardır.

Şeriklik ve faillik olarak ayrım yaptığımız iştirak çeşitlerinden faillik kapsamında yer alan ve çalışmamızın bir parçasını oluşturan dolaylı faillik eski Türk Ceza Kanunu’nda yer almıyorken, yeni Türk Ceza Kanunu’nda madde 37 birinci fıkrada yerini almıştır. Bir kimseyi araç olarak kullanarak suç fiilini gerçekleştirmek dolaylı fail olarak nitelendirilmektir. Yukarıda da bahsettiğimiz, dolaylı failin birçok görünüş biçimi olmasına rağmen, genel olarak baktığımızda bir kişiyi araç olarak kullanmanın dolaylı faillik kapsamına girdiğini görmekteyiz. Dolaylı faillikte söz konusu olan, bir kişinin üzerinde egemenlik kurmak ve kişiyi araç olarak görmektir. Burada egemenlik kuran dolaylı fail, araç olarak görülen ise asıl faildir. Üzerinde durulması gereken nokta, bir olayın veya suçun arka perdesinde yer alan kişinin, suç işleyen kişinin üzerindeki egemenliğidir. Böylece araç olarak kullanılan şahsın varlığı ve kurulan bir egemenlik varlığında dolaylı faillikten söz edilebilinecektir.

Çalışmamızın parçası olan azmettirme, suça iştirakın çeşidi olan ve şeriklik kapsamına giren bir kavramdır. Bu kavramı, suç işlemeyi düşünmeyen birine suç olan fiili gerçekleştirmesi yönünde karar aldırtma olarak açıklayabiliriz. Dolaylı faillikteki gibi azmettirmede de olayın arka perdesinde asıl failden başka biri vardır. Azmettirmede olayın arka perdesinde kalan kişi, suç fiilinin gerçekleşmesine yönelik fikirler sunan kişiyi etkileyip onun bu yönde karar vermesine sebep olan kişidir. Azmettiren bunu yaparken kişinin algı yetisine, iradesine zarar verecek bir durum oluşturmaz. Karşı tarafın kendi iradesiyle sadece etkilenerek verdiği karar söz konusudur. Bu kararda azmettirenin payı çok büyük önem teşkil etmektedir.

Açıklanan bu iki kavramının birbirine bazı konularda benzeyerek karıştırılması sıkça karşılaşılan bir durumdur. 19. Yüzyıla kadar bu iki kavramın ayrımı yapılmamaktaydı. Daha sonrasında yukarıda da bahsedilen fiil hakimiyeti görüşü kabul edilenerek

ayrım yapılmıştır. Bu görüşe göre, arka perdesi olan bir suçta, arka tarafta kalan kişi, suç olan fiili gerçekleştiren kişi üzerinde bir egemenliği söz konusu ise burada dolaylı faillikten söz edilir. Zira asıl failin suç olan fiili gerçekleştirmesinde katkı payı olarak suç fiilini gerçekleştirmesi için bir ikna söz konusu ise ve suçu işleyen asıl failin iradesine dokunulmadıysa burada da azmettiren kavramı devreye girmektedir.

Çalışmamızın ana konusu olan azmettirme ve dolaylı failliğin farkları, yok denecek kadar az gözükse de olayların detaylıca incelenmesi durumunda farkın bariz şekilde ortada olduğu görülecektir.

Bu farklardan biri de, nedensellik kuralı olarak aktardığımız durumdur. Azmettirmede aradığımız bu kural dolaylı faillikte yer almamaktadır. Buradaki kural, azmettirenin hukuki sorumluluğundan bahsedilmek için suç fiilini gerçekleştirecek olan kişi kasıtlı ve hukuka aykırı olarak hareket etmesi gerekmektedir. Dolaylı faillikteki hukuki sorumluluktan bahsetmek için bu koşullar aranmamaktadır. Bundan çıkardığımız sonuca göre, hukuka aykırı olmayan bir hareketin de dolaylı faillik kapsamına girebilecektir.

19.yüzyıla kadar iki kavram arasında ayrım yapılmamasına rağmen, günümüzde iki ayrı kurumu teşkil eden dolaylı fail ve azmettirme hukuki sorumluluk açısından farkının bilinmesi oldukça önemlidir. Gerçekleştirilen suç fiilini, dolaylı fail ve azmettirme olarak ayrı ayrı değerlendirdiğimizde suçun neticesinin ve yaptırımlarının farklı olacağını görebiliriz. Bundan dolayıdır ki, benzer yönleri bulunan azmettirme ve dolaylı faillikle ilgili olaylarda hukuk uygulayan yargı mensuplarının, olayları ince detaylarına kadar, suça ortak olan faillerin ne konumda katkı payı yaptıklarını ortaya çıkararak karar vermeleri gerekir.

Yorum Yap

E-posta hesabınız yayımlanmayacak. Gerekli alanlar * ile işaretlenmişlerdir